Artigo científico de autoria da Defensora Pública Fernanda de Souza Moreira, publicado na Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, editora Magister, Belo Horizonte: IBDFAM, volume 15, abril/maio de 2010, sob o título: "O direito a alimentos do nascido do banco de sêmen e a legitimação passiva do doador na inseminação artificial heteróloga: uma colisão de Direitos Fundamentais".

 

Doutrina

O DIREITO A ALIMENTOS DO NASCIDO DO BANCO DE SÊMEN E A LEGITIMAÇÃO PASSIVA DO DOADOR NA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA: UMA COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS


Fernanda de Souza Moreira________

Defensora Pública do Estado do RS; Mestre

em Direitos Fundamentais pela Universidade

Luterana do Brasil; Professora de Direito de

Família da Fundação Escola Superior da

Defensoria Pública do Estado (FESDEP);

Diretora-Cultural da FESDEP.

 

 

RESUMO

O direito da criança nascida da inseminação artificial heteróloga em pleitear alimentos contra o homem que doou o esperma é uma das instigantes situações trazidas pelas modernas técnicas de Reprodução Artificial Humana. Nessa hipótese, ainda não regulamentada pelo legislador brasileiro, entram em choque dois direitos fundamentais, de igual hierarquia, expressos em nossa Constituição Federal de 1988: o direito aos alimentos da criança, contido no direito à vida, e o direito ao anonimato do doador, inserido no direito à privacidade. Utilizou-se para se firmar a legitimação passiva do doador, face à precedência do direito à vida, a Teoria Estrutural dos Direitos Fundamentais de Alexy e o método da ponderação de bens.

Palavras-chave: Alimentos. Anonimato. Direitos fundamentais. Inseminação artificial heteróloga.

 

ABSTRACT

The right of a child born by heterologous artificial insemination (Artificial Insemination by Donor - AID) in plead for supplys against the man who donates the semen is one of the instigating situations brought by the moderns techniques of Artificial Human Reproduction. In that hypothesis, that is not yet ruled by Brasilian legislator, two fundamental rights of equal hierarchy, expressed in our Federal Constitution of 1988, come into collision: the child’s supplys right, contained on the right to life, and the donator’s anonymity right, inserted on the right to privacy. The interpretative method used to rely the donator’s passive legitimation, face the precedence of the right to life, is the Alexy’s Structural Theory of Fundamental Rights, and the adopted procedure is the properties ponderation.

 

Keywords: Supplys. Anonymity. Fundamental rights. Heterologous artificial insemination.

 

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 A inseminação artificial heteróloga como técnica da Reprodução Assistida; 3 A inseminação artificial heteróloga e o conflito de direitos fundamentais; 3.1 O Direito Fundamental à privacidade dos doadores de sêmen na inseminação artificial heteróloga; 3.2  O Direito Fundamental aos alimentos; 4  A ponderação de bens e a legitimação passiva do doador de sêmen; 5 Conclusão; 6 Referências bibliográficas.

 

 

1 Introdução

A inseminação artificial heteróloga é uma das técnicas de reprodução artificial, cujo papel é o de auxiliar na resolução dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação, quando outras técnicas terapêuticas tenham sido ineficazes. A escolha do casal infértil por este procedimento funda-se em um dos princípios constitucionais que dizem respeito à organização e à proteção da família: o direito de constituição e o planejamento familiar, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o seu exercício (CF 226, § 7º).

É certo que o desenvolvimento científico no campo da reprodução humana colocou à disposição do homem um meio de satisfazer o seu desejo de procriação, e que compete ao Estado fomentar tal prática. Contudo, esse avanço trouxe consigo a existência de novas situações e conflitos jamais imaginados pelo homem, que estão sendo absorvidos pela sociedade de modo açodado e sem reflexão.

Devem ser questionadas as repercussões éticas e legais dessas novas técnicas em relação aos princípios basilares do Direito, mormente do direito à vida, visando a encontrar um ponto de equilíbrio entre a modernidade e a preservação daqueles valores que são mais preciosos para a humanidade. Não se pretende frear o desenvolvimento, mas ajustar e adequar as inovações trazidas pela Biomedicina, sem ferir a dignidade humana.

A inseminação artificial com doador é um procedimento que se mostra hábil a demonstrar os problemas que as técnicas de reprodução humana podem trazer, principalmente no âmbito do direito de família e a necessidade de um repensar acerca do assunto. Neste trabalho, intenta-se, a partir de uma situação hipotética, analisar tal procedimento sob o aspecto da relação entre o doador de esperma e a criança, visando, através de uma argumentação fundada no cotejo de Direitos Fundamentais, à demonstração que o vínculo existente entre eles pode gerar responsabilidades na área do direito de família.

Nesse contexto, são analisados dois direitos fundamentais previstos na Constituição Federal brasileira de 1988: o Direito à Vida e o Direito à Privacidade. Estes princípios constitucionais entram em conflito quando o assunto é o Direito aos Alimentos do concebido do banco de sêmen face ao doador anônimo de esperma. Irá se demonstrar que a privacidade do doador, sob determinadas circunstâncias fáticas e jurídicas, pode sofrer restrições impostas em prol dos interesses da criança.

Na busca pela efetividade da tutela jurisdicional aos alimentos, que, necessariamente, exige a demonstração da legitimação passiva do doador de sêmen e a ponderação dos bens em conflito, percorre-se um longo e instigante caminho, alcançando a tutela pretendida sua máxima importância diante da ameaça ao direito fundamental à vida.

Enfim, este trabalho não tem o escopo de desestimular o avanço da Reprodução Assistida, pois, por certo, a função do Direito não é o de cercear o desenvolvimento científico. Pretende-se ponderar a tempo sobre os limites e os riscos impostos por tais transformações na seara da procriação artificial, repensando certos conceitos e demonstrando o quanto os princípios constitucionais - na ausência de regulamentação jurídica, para controlar o uso das técnicas de reprodução assistida  –  podem auxiliar o jurista ao tomar uma decisão com relação ao futuro.

 

2 A INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA COMO TÉCNICA DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA

 

A inseminação artificial[1], como técnica de Reprodução Assistida Laboriatorialmente (RA) ou Artificial Reproductive Technologies (ART), significa a união do sêmen ao óvulo por meio não naturais de cópula, cujo objetivo é a gestação, substituindo ou facilitando alguma etapa que seja deficiente no processo reprodutivo normal.[2]

A inseminação artificial heteróloga[3], internacionalmente conhecida como Artificial Insemination by Donor (AID), inseminación dirigida ou dono-fecondazione,[4] ocorre com a introdução de sêmen de doador, geralmente armazenado em banco de sêmen, que não do marido ou do companheiro, no colo do útero da mulher receptora, diretamente na vagina ou ainda, na cavidade do útero, procedimento utilizado principalmente nos casos de esterilidade definitiva do homem ou em decorrência de doenças hereditárias.[5] Recorre-se à inseminação artificial heteróloga quando a esterilidade é induvidosa.[6]

Considerando-se as técnicas de RA como alternativas, as mesmas devem ser aplicadas apenas nas falhas dos outros métodos promotores da gestação desejada e como última medida a ser adotada, mas nunca como panacéia para solução das causas de subfertilidade.[7]

No que tange aos usuários dos diferentes métodos de RA, a orientação do Conselho Federal de Medicina, na Resolução nº 1.358/92, é no sentido de admitir que toda mulher capaz, nos termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicação não se afaste dos limites dessa Resolução, possa ser receptora das técnicas de procriação artificial, desde que tenha concordado, de maneira livre e consciente, em documento de consentimento informado (seção II, item 1).[8] Contudo, em relação à inseminação artificial com doador, cumpre-se alertar a respeito da possibilidade de utilização deste procedimento por mulheres solteiras, viúvas, separadas judicialmente ou divorciadas, férteis, ou seja, aquelas que não têm marido ou companheiro[9], bem como por homossexuais[10] e transexuais.

Segundo as normas éticas para a utilização dos métodos de reprodução humana artificial, previstas na Resolução nº 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, as técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente.

Quanto à doação de sêmen, como regra, decorre de um gesto voluntário, espontâneo e gratuito, ficando impedido o doador de conhecer a identidade das receptoras e vice-versa, conforme itens 2 e 3 da seção IV da Resolução nº 1.358/1992.

Nessa seara, sem dúvida, a questão do anonimato do doador de células reprodutivas talvez seja a de maior complexidade dentre as técnicas de Reprodução Assistida. Isso se explica porque o direito do doador em ter sua identidade protegida, sob pena de ocasionar o afastamento de futuros doadores, entra em choque com o direito do ser humano gerado de buscar esta paternidade e os conseqüentes direitos e deveres resultantes deste vínculo biológico, como a obrigação de prestar alimentos - o que será objeto de análise nos tópicos seguintes.

 

3 INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA E O CONFLITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A tensão de Direitos Fundamentais a ser explorada diz respeito à situação da cônjuge ou da companheira que, após obter a prévia autorização do cônjuge ou do companheiro para ser receptora de sêmen de terceiro, visando à procriação por inseminação artificial heteróloga, é abandonada sentimental e materialmente pelo futuro pai-afetivo ainda no período gestacional. Portanto, a tendência natural do marido ou do companheiro que consentiu com a AID em assumir a paternidade se excepciona, no plano fático, restando, na hipótese, uma mulher sem qualquer fortuna ou fonte de renda à espera de uma criança com inúmeras necessidades presumidas. [11]

Diante disso, ter-se-á, de um lado, um nascituro que tem o seu direito assegurado a alimentos desde antes do nascimento e depois da concepção (art. 2º do Código Civil brasileiro); e, de outro lado, o pai biológico (o homem que doou o esperma), visto que o pai “moral” desapareceu sem deixar bens.[12]

A presunção de paternidade na inseminação artificial heteróloga é exclusivamente baseada na verdade afetiva. É reconhecida a filiação mesmo diante da certeza da inexistência de filiação biológica. Nesse caso, como é utilizado o material genético de doador, a verdade genética não é pressuposto para o estabelecimento da presunção de paternidade. Contudo, no caso em análise,  não há vínculo afetivo da criança nascida por AID em relação ao marido ou ao companheiro da mãe, face ao abandono da genitora em momento posterior à autorização e anterior ao nascimento do filho.

A criança não desfruta da posse de estado de filho - que decorre da estabilidade dos laços de filiação construídos no cotidiano do pai e do filho - , sedimentado no terreno da afetividade. Ademais, quer nas ações em que é buscada a identificação do vínculo de filiação, quer na sua desconstituição, não basta provar que o réu é o seu pai biológico para ser reconhecido o estado de filiação, é necessário comprovar que não entretém posse de estado de filho de alguém.[13]

A questão é tão complexa que alguns autores propõem que se estabeleça, nos casos de AID, o parentesco civil, de maneira análoga à prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente para a adoção, que prevê a ruptura de qualquer vínculo jurídico entre a criança ou adolescente adotado e os pais, parentes biológicos, apenas com a ressalva relativa aos impedimentos matrimoniais.[14] Heloísa Helena Gomes Barbosa sugere a utilização de um procedimento similar ao de adoção, visto que o parágrafo primeiro do art. 41 do Estatuto admite a adoção por um dos cônjuges do filho do outro, situação análoga à AID, sendo que o consentimento do doador, para a futura adoção, deveria ser concedido a priori, mediante ato formal.[15] Assevera a autora que não deva ser permitida essa técnica de inseminação sem que haja um rígido controle e vedada se a mulher não é casada.[16]

Na verdade, chegar-se-á a dizer positiva ou negativamente acerca da legitimidade passiva do doador na ação de alimentos conforme a solução encontrada para o conflito de princípios constitucionais postos – direito à vida versus à privacidade. Define-se se o autor preenche as condições da ação não apenas pelo vínculo de parentesco entre o doador e o concebido, mas também pelo cotejo destes dois direitos fundamentais. Portanto, passar-se-á a uma breve análise dos precitados Direitos Fundamentais antes de se operar a ponderação de bens.

 

3.1 O DIREITO FUNDAMENTAL À PRIVACIDADE DOS DOADORES DE SÊMEN NA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA

Quando se fala em anonimato, está em questão o direito de o indivíduo em não ter conhecido o seu nome. Anonimato é o estado do que é anônimo, ou seja, sem o nome ou a assinatura. No que tange à inseminação artificial heteróloga, a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.358/1992 determina que os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa e obriga as clínicas, os centros ou os serviços a manterem em sigilo a identidade dos doadores de gametas e de pré-embriões, assim como dos receptores (itens 2 e 3 da seção IV).

O anonimato dos doadores é correlato ao direito fundamental à privacidade e, por assim ser identificado, é um direito subjetivo fundamental. Como direito subjetivo fundamental, este possui um objeto e conteúdo próprio. O objeto, o bem protegido, é a liberdade de omitir a sua identificação civil; este, correlato ao da privacidade. O conteúdo é a faculdade de manter o sigilo de seu nome.

Esta distinção é importante. O anonimato não é o bem protegido, não é o objeto do direito fundamental. Seria um equívoco falar em direito ao anonimato, tomando o conteúdo pelo bem protegido (objeto), como se tratasse em si de um único direito fundamental. É preciso reconhecer que o anonimato, nesse aspecto, diz respeito à privacidade.

A Constituição Federal brasileira de 1988 prescreve expressamente no seu inciso X, artigo 5º, que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.[17] Assim, guindado ao nível de direito fundamental, passou a gozar de regime jurídico especial[18], isto é, de um status jurídico diferenciado[19].

A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, introduziu no nosso Código Civil, em relação à vida privada, em artigo próprio, que: “A vida privada da pessoa é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma” (art. 21).

Segundo Jabur, a vida privada “é a esfera que concentra, em escala decrescente, outros direitos relativos à restrição de vida pessoal de cada um, imposta na medida em que a intimidade se for restringindo”.[20] “Trata-se de uma faculdade, a todos oponível, de mensurar o que se vai desnudar, como, quando e em que circunstâncias”.[21]

René Ariel Dotti acrescenta que a vida privada é “o direito do indivíduo a uma vida retirada e anônima”.[22] Enfim, ainda que a vida privada não apresente um conceito estático, pode ser definida como o direito da pessoa de viver a sua própria vida em isolamento, sem ser submetida à invasão da coletividade, ainda que sob o  influxo do interesse público.

Quanto às estipulações sobre o anonimato dos doadores de esperma na AID em outros países - que servem como instrumento de auxílio do intérprete para a solução de controvérsias e, ao mesmo tempo, quiçá, como substrato para a construção das regras que devam vigorar, considerando-se a cultura, a história e a tradição nacional[23]- há, em alguns textos normativos[24] ou conforme os padrões éticos, previsão acerca de exceções ao anonimato, ora para prevenir ou curar doenças genéticas, ora para reconhecer o interesse da pessoa gerada por meio de reprodução artificial em conhecer a sua ascendência biológica[25]

 

3.2 O DIREITO FUNDAMENTAL AOS ALIMENTOS

A literatura é consensual, quando reconhece, na chamada primeira dimensão (ou geração)[26] dos direitos fundamentais, quatro deles que constituem a verdadeira fonte de todos os demais: os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei.

Não se intentará aqui dar uma definição do que se chama vida, mas alguma palavra há de ser dita sobre esse ser que é objeto de direito fundamental. José Afonso da Silva menciona que:

A Vida, no texto constitucional, não será considerada apenas no sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se incessantemente sem perder sua própria identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo e incessante contraria a vida.[27]

 

Tal concepção de vida conduz à garantia constitucional de acesso aos alimentos. A vida, que é o objeto assegurado no art. 5º, caput, evidentemente implica outros direitos que lhe permitam ser exercida, como à educação, à saúde, à dignidade e aos alimentos.

Importa registrar o seguinte: aquilo que para muitos pode ser considerado um direito fundamental fundado na legislação infraconstitucional, na verdade, nada mais é, em se tratando de direitos fundamentais, do que a explicitação, mediante ato legislativo, de direitos implícitos desde logo fundados na Constituição. Como é o caso do direito fundamental (constitucional) aos alimentos, em que, explica Sarlet, “em última análise, está em causa um direito fundamental a prestações de caráter existencial, que – independentemente de previsão legal –, já poderia ser deduzido do direito à vida com dignidade”.[28]

Talvez se possa dizer que o primeiro direito fundamental do ser humano é o de sobreviver.[29] Este, com certeza, é o maior compromisso do Estado: garantir a vida dos cidadãos. Assim, é o Estado o primeiro a ter a obrigação de prestar alimentos aos seus cidadãos e aos entes da família, na pessoa de cada um que a integra.[30] Porém, infelizmente, o Estado não tem condições de socorrer a todos, por isto transforma a solidariedade familiar em dever alimentar.[31] Este é um dos principais efeitos que decorrem da relação de parentesco.

O Código Civil não define o que sejam alimentos. A Constituição Federal, em seu art. 227, assegura a crianças e a adolescentes direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura e à dignidade.

Afirma Pontes de Miranda que a palavra “alimento” tem, em direito, acepção técnica, uma vez que, na linguagem comum, significa o que serve à subsistência animal e, no sentido jurídico, citando as próprias Ordenações Filipinas, os alimentos compreendem tudo o que for necessário ao sustento, à habitação, à roupa, ao tratamento de moléstias e, se o alimentado for menor, às despesas de criação e de educação.[32] Hoje em dia, ao elenco mencionado, se acrescenta o lazer, “fator essencial ao desenvolvimento equilibrado e à sobrevivência sadia da pessoa humana”.[33]

No âmbito do direito das famílias, a natureza jurídica da obrigação alimentar decorre do poder familiar, do parentesco, da dissolução do casamento ou da união estável. Sempre pressupõe a existência de um vínculo jurídico. Quanto mais se alarga o espectro das entidades familiares e se desdobram os conceitos de família e de filiação, mais a obrigação alimentar adquire novos matizes.[34]

É importante destacar que os laços parentais surgem com o nascimento e não se desfazem jamais, havendo presunção de que exista um relacionamento pautado pelo afeto. Contudo, a inexistência desse sentimento não é o suficiente para desobrigar o devedor da obrigação alimentar.[35]

Os parentes são os primeiros convocados a auxiliar aqueles que não têm condições de sobreviver por seus próprios meios. A lei transformou os laços afetivos que existem nas relações familiares em encargo de garantir a subsistência dos demais parentes. Este é um dos motivos, inclusive, que leva a Constituição a dar especial proteção à família (art. 226 CRFB). O interesse público para que essa obrigação seja cumprida é tamanho que é possível até a prisão civil do devedor de alimentos (art. 5º, LXVII).

O Código Civil, a partir do artigo 1.694, determina que podem os parentes, os cônjuges e os companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros (art. 1.695, CC).

Como mencionado no início, o direito a alimentos é exigência que se impõe como decorrência do próprio direito fundamental à vida, pois traz, em si, o fornecimento daquilo que é essencial para a subsistência de determinada pessoa. Dessa forma, a sobrevivência do credor e o atendimento de suas necessidades dependem do cumprimento da obrigação alimentar pelo devedor. Compete ao ordenamento jurídico, conseqüentemente, disponibilizar os mecanismos adequados à efetiva satisfação do direito a alimentos que, em última ratio, representa condição indispensável à vida digna do alimentando.

 

4 A PONDERAÇÃO DE BENS E A LEGITIMAÇÃO PASSIVA DO DOADOR DE SÊMEN

Como se observou, do que foi dito até o momento, os princípios constitucionais – vida e privacidade – pertencentes, nesse cenário, a titulares diversos e sem qualquer ordenação hierárquica, conviviam em harmonia e simultaneamente se realizavam. Contudo, quando surge a necessidade de a criança receber os alimentos indispensáveis para a conservação de sua vida, a esfera de proteção da privacidade daquele indivíduo – que concordou em contribuir geneticamente para a existência de outrem, coberto pelo manto do anonimato, – passa a ser ameaçada. O problema, portanto, é saber qual dos valores será adequado e necessário sacrificar à salvaguarda do outro, questão crucial para se firmar a legitimação passiva do doador de sêmen.

Exclui-se o pai biológico porque condicionou a doação de seu esperma ao direito de viver a sua própria vida em isolamento, prescindindo de qualquer explicação ou motivo? Resume-se a sua participação ao gesto voluntário e sem fins lucrativos de contribuir para a procriação assistida de casais inférteis? Ou sacrifica-se a vida de uma criança, fruto de uma doação anônima de esperma, que não possui pai afetivo nem tampouco condições de garantir sua própria sobrevivência? A única certeza que se tem é que deve ser afetado o menos possível cada um dos valores em choque.

Na seara da inseminação artificial com doador, a questão praticamente assente na literatura pátria e na legislação de alguns países europeus é a do direito ao conhecimento da ascendência biológica.[36] Ninguém pode ser obrigado a conhecer sua ascendência biológica, mas todos os filhos têm o direito de conhecê-la caso o queiram, pouco importando a natureza de seus vínculos familiares. Por isso, há quem defenda a graduação da paternidade, dela excluindo, todavia,  qualquer seqüela jurídica quando revelada a verdade biológica apenas para conhecimento.

O filho, gerado por inseminação artificial heteróloga, tem o direito de saber quem é o seu pai biológico, devendo ser rompido o sigilo que envolve a doação de esperma. Pela legislação vigente, todo o cidadão tem o direito de saber quem é o seu pai. Este é um direito fundamental, é um direito de personalidade. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo e, portanto, indisponível e imprescrítivel, conforme o art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Embora o Conselho Federal de Medicina obrigue a que se mantenha em sigilo a identidade dos doadores e dos receptores, nada impede que o filho de doador investigue e descubra quem é o seu genitor, pois o sigilo não pode prevalecer em face do interesse do concebido e do parentesco sangüíneo.

A ação em que se busca o reconhecimento da filiação, como todas as ações de estado, é imprescritível. Ainda que a lei civil não dissesse tal, o STF encarregou-se de sumular essa assertiva.[37] Além disso, o ECA, no aludido artigo, é redundante ao asseverar que tal direito pode ser exercido sem qualquer restrição, deixando inquestionável que o legislador não mais admita a permanência de nenhuma norma jurídica que, por qualquer forma ou subterfúgio, por qualquer maneira explícita ou implícita, crie embaraços à descoberta da verdadeira paternidade biológica.

A garantia do anonimato não deve prevalecer. O pai biológico precisa, insofismavelmente, estar registrado em algum lugar. Joaquim José de Sousa Dinis sugere a abertura de um registro civil secreto para o caso de sobrevirem razões sérias que justifiquem o conhecimento desta circunstância.[38]

Por todas as razões expostas, impõe-se o sacrifício do direito fundamental à privacidade do doador de sêmen (anonimato) para salvaguardar o direito do concebido em saber a sua filiação. Contudo, propõe-se que tenha o concebido não apenas direito ao acesso às informações acerca de sua ascendência biológica, afastando, assim, evidentemente o sigilo, mas que, lançando mão delas, possa exercer direitos contra o doador, entre eles, o direito a alimentos.

Não são poucos os autores que sustentam a possibilidade de o filho, gerado por inseminação artificial, reivindicar pensão alimentícia contra o doador (pai biológico).[39] Entende-se que, a qualquer tempo, o filho pode investigar, judicialmente, sobre sua paternidade, devendo os responsáveis, em segredo de justiça, fornecer os dados indispensáveis para tanto.

Pode se objetar essa idéia com a seguinte assertiva: supondo-se, como exemplifica Álvaro Villaça Azevedo, que o doador tenha doado sêmens a duzentas mães, será pai de duzentos filhos, tendo, reciprocamente, pai e filhos, direito a alimentos.[40] “O pai, com duzentas ações de alimentos, contra ele, chegaria, facilmente, à insolvência.”[41]

Tal objeção, no entanto, é afastada face à Resolução nº 1.358/92 que prevê que o registro das gestações evitará que um doador tenha produzido mais que duas gestações, de sexos diferentes,  em uma área de um milhão de habitantes (item 5 da seção IV). Dentre outras cautelas, a mesma norma dispõe que as clínicas, os centros ou os serviços que empregam a doação devem manter, de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores (item 4 da seção IV). Essas informações, em última análise, podem ser solicitadas, em segredo de justiça, pelo Poder Judiciário.

Por outro lado, o direito à privacidade posiciona-se como gênero ao qual pertence o direito à intimidade e ao segredo. Assim, ainda que invadida a esfera de privacidade constitucionalmente protegida do doador de sêmen, descortinando sua identidade civil, ele teria resguardada a sua esfera confidencial, que se constitui pelos valores atinentes ao âmbito da intimidade, cujo acesso passa a ser restrito àqueles indivíduos com quem a relação pessoal dá-se de modo mais intenso, e a esfera do segredo, abarcando os assuntos que não devem chegar ao conhecimento dos outros devido a sua natureza.

Os alimentos, que têm como finalidade a tutela da vida, sendo necessário ao sustento, à habitação, à roupa, à alimentação, ao tratamento de moléstias e, se o alimentado for menor, às despesas de criação e de educação, embora não possam sofrer mitigação, esbarram no critério objetivo expresso no binômio “necessidade- possibilidade”, consagrado no § 1º do art. 1.694 do Código Civil. Por tal critério, se tem a necessidade de uma pessoa ter o seu sustento provido por outrem, diante da impossibilidade de fazê-lo por conta própria e, por outro lado, a possibilidade da pessoa obrigada a suportá-la. A lei faculta ao alimentado o ônus de investigar e de demonstrar as “possibilidades” do alimentante, mas não de invadir seus segredos mais íntimos.

Preserva-se, assim, que o direito à privacidade não tenha de retroceder mais do que seja necessário, de modo a evitar o sacrifício (total), além do que seria exigível. Essa busca pela composição, capaz de permitir a subsistência de cada um dos direitos em jogo, e, ao mesmo tempo, a preservação do máximo de conteúdo de cada um deles, expressa a relevância do princípio da concordância prática no campo dos direitos fundamentais.

Além disso, garante-se a proteção ao conteúdo essencial do direito fundamental à privacidade do doador, limite último da interpretação. O conteúdo ou o núcleo essencial incide, pois “como a fronteira final na conformação objetiva positivo-jurisprudencial dos bens jurídicos em conflito”.[42] Interpretar a Constituição, mesmo que condicionando bens e direitos, é ainda realizá-la.

Para determinar qual o princípio aplicável ao caso concreto, face ao conflito existente, é imprescindível realizar a aplicação da Lei de Colisão e o princípio da proporcionalidade. Segundo Paulo Bonavides,

 

Uma das aplicações mais proveitosas, contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade, é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca, desde aí, solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado.

[...]

Entende Georg Ress que o princípio da proporcionalidade, enquanto máxima de interpretação, não apresenta nenhum critério material, ou seja, substantivo, de decisão, mas serve tão somente para estabelecer, como diretiva procedimental, o processo de busca material da decisão, aplicado obviamente à solução de justiça do caso concreto e específico.[43]

 

Uma das objeções mais graves ao princípio da proporcionalidade é justamente refutar a pretensão de racionalidade e, por conseguinte, as possibilidades de controle objetivo e intersubjetivo da ponderação de bens e de fundamentação de seus resultados. Robert Alexy, em relação a essa crítica, defende que a ponderação é um procedimento racional – o que se comprova pela lei de colisão.[44]

A relação de precedência não se estabelece intuitivamente de acordo com concepções subjetivas de quem pondera, mas, sim, adotando-se uma fundamentação racional. Isso não importa dizer que uma decisão racional não inclua a presença de valorações.

Negar racionalidade à ponderação de bens porque inclui valorações implica negar racionalidade àquilo que, em grande parte, constitui a tarefa da atividade jurídica, porque, de um modo geral, a fundamentação jurídica inclui valorações.[45]

 

O que o princípio da proporcionalidade, por meio dos três elementos parciais – adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu –, exige é que se considere o peso de cada princípio no caso concreto, as circunstâncias do mesmo.

Na análise sobre a proporcionalidade da restrição do princípio da privacidade, na sua inter-relação horizontal com o princípio do direito à vida, tem-se que o meio eleito (quebra do sigilo do doador) para levar a cabo o fim pretendido – salvaguardar a vida de uma pessoa, abandonada sentimental e materialmente por seu pai moral – mostra-se adequado. A medida é adequada porque concreta e individualmente funciona como meio para a promoção do fim. Ademais, as circunstâncias existentes mostram que não há manifesta inadequação na legitimação passiva do doador, principalmente pela inegável relação de parentesco sangüíneo entre este e o autor da ação. Comparativamente com outros casos em que o pai biológico é acionado judicialmente para auxiliar no sustento do filho, a finalidade é alcançada.

No que tange à necessidade, elemento também inerente à proporcionalidade, considerando a situação fática da criança, sem pai registral e afetivo, outras alternativas não lhe restam, senão a postulação da medida restritiva da privacidade, para assegurar o fim pretendido.

O exame da proporcionalidade, em sentido estrito, exige a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais. A partir daí, podem ser formuladas as seguintes perguntas: o grau de importância da promoção do fim justifica o grau de restrição causada aos direitos fundamentais? A valia da promoção do fim corresponde à desvalia da restrição causada?[46]

Partindo-se do pressuposto que existe um vínculo jurídico (biológico) entre as partes e do reconhecido direito da criança em saber sua ascendência genética, as vantagens trazidas ao autor da ação parecem bastantes proporcionais às desvantagens causadas ao doador que terá, por sua vez, a sua identidade civil revelada. A restrição, causada ao direito fundamental à privacidade do doador, como meio adotado para o autor atingir a sua finalidade, não se mostra excessiva, principalmente considerando o bem que se pretende tutelar com os alimentos pleiteados — à vida.

 

5. CONCLUSÃO

Conclui-se, assim, que o princípio do direito à vida, nesse caso em específico, e na medida das possibilidades fáticas e jurídicas já expostas, prevalece sobre o princípio da privacidade que protege o doador de sêmen. Não é demais relembrar que um princípio valer para um caso não significa que o que o princípio exige para este caso valha como resultado definitivo,[47] tampouco significa declarar inválido o princípio desprezado. O que ocorre, na verdade, é que um dos princípios, sob determinadas circunstâncias, tendo maior peso, precede a outro.

A efetividade da tutela jurisdicional aos alimentos, nesse contexto, alcança sua máxima importância diante da ameaça ao direito fundamental à vida. Como ensina Rolf Hanssen Madaleno:

 

Funda-se o dever de prestar alimentos na solidariedade humana reinante nas relações familiares e que têm como inspiração fundamental a preservação da dignidade da pessoa humana, de modo a garantir a subsistência de quem não consegue sobreviver por seus próprios meios, em virtude de doença, de falta de trabalho, de idade avançada ou de qualquer incapacidade que a impeça de produzir os meios materiais necessários à diária sobrevida.[48]

 

Disso resulta, portanto, a legitimação passiva do doador de esperma na ação de alimentos, cotejados os direitos fundamentais em tela, apta a demanda ao julgamento de mérito, então se ingressando na discussão acerca do binômio necessidade-possibilidade, para a fixação do “quantum” alimentar, nos termos legais, observadas as condições financeiras do doador de sêmen.

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[1] A palavra “inseminação” tem origem na expressão latina “inseminare”, de “in” (que significa dentro), e “seminare” (que quer dizer, semear). Diz-se “homóloga”, ou “auto-inseminação”, a inseminação artificial quando realizada com sêmen proveniente do próprio cônjuge ou do companheiro e “heteróloga” ou “hetero-inseminação”, quando feita em mulher casada ou convivente com sêmen originário de terceira pessoa ou, ainda, quando a mulher não é casada.

[2] FERNANDES, Silvia da Cunha. As técnicas de reprodução humana assistida e a necessidade de sua regulamentação jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 28.

[3] A idoneidade convencional dos termos “homóloga” e “heteróloga” está assentada, sendo de uso generalizado há muitos anos, embora Barboza sugira que a nomenclatura mais precisa no plano jurídico deveria ser inseminação artificial matrimonial e inseminação artificial extramatrimonial (BARBOZA, op. cit., p. 47).

[4] SILVA. Isabel Cristina Raposo e. Inseminação artificial heteróloga e união entre pessoas do mesmo sexo: um estudo à luz da expressão. In: SÁ, Maria de Fátima Freire de (Coord.) Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 315.

[5] HATEM, Soares Daniela. Questionamentos jurídicos diante das novas técnicas de reprodução assistida. In: SÁ, Maria de Fátima Freire de (Coord.). Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 194.

[6] A Associação Americana para Medicina Reprodutiva (ASMR) define como infertilidade a falta de gestação detectada clínica ou hormonalmente após 12 meses de relações sexuais normais sem anticoncepção, enquanto a Federação Internacional de Ginecologia e Obstetrícia (FIGO) define como infértil o casal que não consegue levar a gestação a termo (informações obtidas junto ao site da FIGO. Disponível em :http://www.figo.org. Acesso em : 26 março 2008). A Organização Mundial de Saúde (OMS) propõe uma classificação mais conservadora, segundo a qual a infertilidade é a ausência de concepção depois de, pelo menos, dois anos de relações sexuais não protegidas (Reprodução Humana Assistida. Disponível em: http://www.portal.saude.gov.br. Acesso em: 25 março 2008).

[7] Nesse sentido: FERNANDES, Silvia da Cunha. As técnicas de reprodução humana assistida e a necessidade de sua regulamentação jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 87; LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 344-58; DONADIO, Nilson; DONADIO, Nilka Fernandes. Reprodução humana laboratorialmente assistida. In: DONADIO, Nilson; LOPES, Joaquim Roberto Costa (Orgs.). Reprodução humana II – infertilidade, anticoncepção e reprodução assistida. 1. ed. São Paulo: Organon, 1997, p. 144.

[8] Prevê ainda a Resolução nº 1.358/92 o registro das gestações a fim de evitar que um doador tenha produzido mais que duas gestações, de sexos diferentes,  em uma área de um milhão de habitantes (item 5 da seção IV).

[9] A família monoparental proveniente de inseminação em mulheres “sozinhas”, pelo fato de a criança já nascer sem pai, tem gerado opiniões controversas. Alguns autores como Ana Cristina Rafful, Silvia da Cunha Fernandes e Eduardo de Oliveira Leite, entendem que o acesso da procriação artificial à mulher solteira, viúva, separada judicialmente ou divorciada, fértil, além de desvirtuar o objetivo dessas técnicas, qual seja, dar artificialmente filhos a um casal estéril, ainda haveria desvantagens para a criança, que nasceria órfã de pai, sendo-lhe negada sua ascendência paterna.

[10] No que diz respeito à filiação homoparental, oriunda de casais de pessoas do mesmo sexo, não se pode acreditar que, por não disporem de capacidade reprodutiva, o casal não possa ter filhos, visto que não é requisito indispensável para haver família que haja homem e mulher, pai e mãe. É cada vez mais comum casais homossexuais fazerem uso de bancos de material reprodutivo, o que permite a um do par ser o pai ou a mãe biológica, enquanto o outro fica excluído da relação de filiação. Não há restrição legal para impedir o uso de tais práticas por casais de pessoas do mesmo sexo.

[11] Pode-se ainda exemplificar a necessidade do nascido do banco de sêmen em pleitear alimentos contra o doador com a hipótese de falecimento do cônjuge ou do companheiro da mulher receptora, sem deixar bens ou renda.

[12] Não será aqui objeto de exame a (i) legitimidade passiva do marido ou do companheiro que concedeu a autorização para a mulher ser receptora do sêmen de terceiro e, posteriormente, arrependeu-se, na ação de alimentos ajuizada pelo alimentando nascido da AID, mas, sim, a legitimação passiva do doador de esperma.

[13] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 326.

[14] Ibidem, p. 74.

[15] BARBOZA, Heloísa Helena Gomes. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 64 e 71.

[16] Ibidem, p. 65.

[17] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 20. ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2005, p. 13.

[18] Ibidem, p. 130.

[19] Os direitos e as garantias fundamentais, conforme inovação trazida pelo art. 5º, § 1º da CRFB/88, possuem aplicabilidade imediata, excluindo, em princípio, o cunho programático destes preceitos. Além disso, adicionado à circunstância de possuírem uma relativa unidade de conteúdo (certos elementos em comum), estão incluídos no rol das “cláusulas pétreas,” conforme art. 60, § 4º, da CRFB/88, impedindo a supressão e a erosão dos preceitos relativos aos direitos fundamentais pela ação do poder constituinte derivado.

[20] JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e Direito à vida privada: conflitos entre direitos da personalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 256.

[21] Ibidem, p. 243.

[22] DOTTI, René Ariel, apud JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida privada: conflitos entre direitos da personalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 254.

[23] Vale destacar que a análise do direito positivo estrangeiro, por si só, não representa a realização de direito comparado, porquanto se faz necessário o conhecimento dos diferentes sistemas jurídicos no mundo, para adequadamente interpretar suas normas (inclusive não escritas) e, dessa maneira, poder realizar o estudo comparativo com o sistema nacional.

[24] Na Suécia, em 1º de março de 1985, entrou em vigor o texto da nova lei sobre a inseminação artificial. A lei sueca, em relação à inseminação heteróloga, dispôs o seguinte: a) colocou os pais da criança gerada por esta técnica em situação análoga àquela dos pais adotivos; b) previu a necessidade do consentimento escrito do marido (que será guardado pelo médico) até o momento de realizar-se a inseminação; c) a responsabilidade legal e irrevogável do marido, após a realização da inseminação, pela criança nascida; d) a isenção do doador de sêmen de qualquer responsabilidade em relação à criança; e) a realização da inseminação somente em hospitais públicos[24]; f) a não previsão do anonimato do doador de sêmen, tendo em vista a necessidade de se prevenir doenças genéticas;[24] g) e a possibilidade de ser afastado o sigilo do doador de material genético em benefício da proteção a interesses de maior relevância (SILVA, Isabel Cristina Raposo e. Inseminação artificial heteróloga e união entre pessoas do mesmo sexo: um estudo à luz da expressão. In: SÁ, Maria de Fátima Freire de. (Coord.). Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 316).

Na Espanha, a Lei nº 35, de 22 de novembro de 1988, sobre as técnicas de reprodução assistida, com referência à doação de gametas, estipula que seja feita por contrato gratuito, formal e sigiloso entre o doador e o centro médico autorizado (artículo 5, apartado); com relação à identidade dos doadores, estatui que os filhos nascidos através desses procedimentos terão direito, por si ou por seus representantes legais, de obter informações genéticas sobre os doadores, não incluindo a identidade (artículo 5, apartado 5); e, por fim, estabelece como infração muito grave dar a conhecer a identidade dos doadores (artículo 20, apartado B, j).

[25] Relata-se uma recente decisão do Juizado de Proteção à Criança do Reino Unido (CSA, na sigla em inglês), de 05 de dezembro de 2007, condenando o homem que doou esperma fresco para um casal de lésbicas, sem a intermediação de banco de sêmen, a pagar pensão alimentícia para duas crianças concebidas através de inseminação artificial heteróloga. Segundo a lei britânica, apenas doadores anônimos que doaram esperma através de clínicas de fertilidade licenciadas estão isentos de responsabilidades legais com os filhos.

[26] O uso da expressão geração pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, por tal motivo aqui se adotou o termo dimensões dos direitos fundamentais. Nesse sentido: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 53; BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 525.

[27] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p.194.

[28] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 101.

[29] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 356.

[30] O Estatuto do Idoso de modo expresso reconhece a obrigação estatal (art. 14), tanto que quantifica o valor de um salário-mínimo àquele que tiver mais de 65 anos de idade se nem seus familiares possuírem meios de prover sua subsistência (art. 34).

[31] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 450.

[32] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, tomo IX, p. 197.

[33] ASSIS, Araken. Da execução de alimentos e prisão do devedor. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 90.

[34] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 450.

[35] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. V., p. 279.

[36] Nesse sentido: SILVA, Reinaldo Pereira. Biodireito. A nova fronteira dos direitos humanos. Revista dos Tribunais, v. 816, ano 92, p. 87, out. 2003; GAMA, op. cit., p. 73; TALAVERA, Glauber Moreno. Reproduções assistidas: delineamentos e limitações sob uma perspectiva jurídica. Revista dos Tribunais, v. 806, p. 67, 1991; AZEVEDO, Álvaro Villaça. Ética, direito e reprodução humana assistida. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Brasília: Conselho Federal da OAB, ano XXIV, n. 58, p. 51, abr./ago. 1994; HATEM, Soares Daniela. Questionamentos jurídicos diante das novas técnicas de reprodução assistida. In: SÁ, Maria de Fátima Freire de (Coord.). Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 201; FERNANDES, Silvia da Cunha. As técnicas de reprodução humana assistida e a necessidade de sua regulamentação jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 182; DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 332.

[37] Súmula 149: É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança.

[38] DINIS, Joaquim José de Sousa. Filiação resultante da fecundação artificial humana. In: TEIXEIRA, Sálvio Figueiredo. Direitos de família e do menor. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 49.

[39] Nesse sentido: TAVALERA, Glauber Moreno. As concepções artificiais e o silêncio do Código Civil. Repertório de Jurisprudência IOB, São Paulo, n. 17, p. 472, 2002; AZEVEDO, Álvaro Villaça. Ética, Direito e reprodução humana assistida. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Brasília: Conselho Federal da OAB, ano XXIV, n. 58, abr./ago. 1994, p. 51; PERLINGIERI, Pietro, apud GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiação e reprodução assistida: introdução ao tema sob a perspectiva do direito comparado. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 776, p. 73, 2000; SANTOSUOSSO, Fernando. La fecondazione artificiale nella donna, apud BARBOZA, Heloísa Helena Gomes. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 59.

[40] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Ética, direito e reprodução humana assistida. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Brasília: Conselho Federal da OAB, ano XXIV, n. 58, p. 51, abr./ago. 1994.

[41] Ibidem, p. 51.

[42] ARANHA, Márcio Iorio, apud FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 177.

[43] BONAVIDES, Paulo. O princípio constitucional da proporcionalidade e a proteção dos direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito de Belo Horizonte, Universidade de Minas Gerais, v. 34, p. 289-90, 1994.

[44] Ver Capítulo II.

[45] STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 206.

[46] ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3. ed. aum. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 116.

[47] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traduzido por Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 99.

[48] MADALENO, Rolf Hanssen. Renúncia a alimentos. Revista Brasileira de Direito de Família, São Paulo, v. 6, p. 147, dez. 2004; jan. 2005.

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